境外设计企业要从事国内设计业务，需与国内有资质的设计企业合作，不得单独与发包人签订设计合同。否则境外设计企业将因缺乏资质导致合同无效，所收取的设计费将予以返还。

双方当事人

基本案情

诉讼请求

香港设计公司起诉房地产公司，要求支付剩余设计费50万元及违约金。

房地产公司反诉香港设计公司，要求确认合同无效，并双倍返还定金及返还已支付的全部设计费150万元。

双方意见

房地产公司

香港设计公司

法院意见

湖北省十堰市中级人民法院一审认为，《建筑法》第十三条规定，如果设计单位要从事国内设计业务，必须遵照我国《建筑法》的规定取得相应资质，若无资质而直接与国外设计企业签订设计合同，则违反《建筑法》的强制性规定而导致合同无效。建设部颁布的《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第四条、第五条的规定，国内企业如需委托国外设计企业进行设计，必须与国内有相应资质的设计企业合作，必须以国内设计企业的名义或国内外三家共同签订设计合同，国外设计企业不能直接与国内企业签订设计合同。

结合本案，香港设计公司作为境外设计企业，在不具备相关资质，亦无符合资质的中方设计企业参与合作设计的情况下，直接与房地产公司签订设计合同，违反了《建筑法》的强制性规定，应认定为无效合同。

同时根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。判决香港设计公司返还已收取的设计费，驳回香港设计公司的诉讼请求。

香港设计公司提出上诉后，湖北省高级人民法院维持原判。湖北高院认为，方案设计和效果图设计是合同义务的一部分，目的是进行最终的施工图设计和履行施工配合。香港设计公司没有设计资质，无法通过消防设计审核，合同目的无法实现，不能因为香港设计公司履行了部分义务就主张合同部分有效。

建设部《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第三条规定：“外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守本规定。提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定”，第四条“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务”，第十三条“香港、澳门特别行政区和台湾地区的设计机构在中国内地从事建设工程设计活动参照本规定执行”。

本案中，双方对合同效力以及香港设计公司是否应当全部返还设计费产生争议。通过上述规定可知，法律对外国企业（包括港澳台设计企业）限制其不能单独承揽初步设计、施工图设计部分的工程。因此，香港设计公司在不具备设计资质且未联合设计的情况下签订合同，有违法律强制性规定。一二审法院均认定为合同无效，需返还全部设计费。

在此，笔者认为，包含三个阶段（方案设计、初步设计、施工设计）的设计合同，是否一概认定为内容全部无效，值得探讨。

有部分判决认为，我国法律及行政法规对特别行政区设计单位的资质要求并未明确审查依据或标准，《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》只限制了初步设计和施工图设计两个阶段是需要合作设计，而方案设计阶段，法律法规并无资质等强制性要求。继而，认定方案设计阶段的设计合同为有效。（相关参考案例：云南高院：（2017）云民终197号，江苏高院：(2016)苏民申5870号）

笔者认为，现行法律是对设计各阶段限定了资质等级准入的要求，从事设计的单位具备相应的资质等级方能承揽工程。根据《建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”以及第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”规定可知，设计公司的全部设计活动均受建筑法规定，包括方案设计阶段。因此，作为境外企业参与国内方案设计活动时，也应当依法取得设计资质。否则，也应当认定方案设计阶段的设计合同无效。

本案警示境外设计企业，在承接境内设计业务时，需与具备国内建设工程设计资质的中方设计企业进行合作设计，并应由合作设计的中方设计企业或中外双方设计企业共同与建设方签订设计合同。